Decisão judicial inédita derruba regra do voto de qualidade
São Paulo--(DINO - 15 jun, 2016) - Uma sentença procedente da Justiça Federal cancelou o auto de infração de uma empresa que havia perdido processo no CARF por voto de qualidade e fez uma análise detalhada da função deste tipo de voto.
Como se sabe, nos tribunais administrativos prevalece, em sua grande maioria, a regra de que os julgadores originam-se da iniciativa privada e da própria fiscalização, sendo compostos de forma paritária. O CARF segue esta regra.
Todavia, embora haja este regime de paridade entre o número de julgadores, o Decreto Federal nº 70.235/72, que regula o processo administrativo tributário fiscal, estabelece no §9º do art. 25 que a presidência das turmas e câmaras será sempre de um julgador originário da Fazenda Nacional, cabendo-lhe, ainda, o voto de qualidade para desempatar nas hipóteses em que a maioria não tenha sido atingida com os votos dos demais conselheiros.
Para Pedro Luís Accorsi Lunardelli, da Advocacia Lunardelli, "a sentença procedente neste mandado de segurança é de extrema relevância, porque diz que aquela regra do voto de qualidade existente na legislação do processo administrativo federal não pode ser interpretada de forma isolada e sem a necessária conjugação com os mandamentos do art. 112 do Código Tributário Nacional ? CTN. Este dispositivo estabelece que, havendo dúvida em relação ao fato ou à norma considerados pela fiscalização, a respectiva interpretação deve ser sempre favorável ao contribuinte. É a aplicação ao direito tributário do brocardo criminal in dubio pro reo".
Em sua avaliação, no caso deste processo, a sentença diz expressamente que o voto de qualidade não serve para esta finalidade de suprir a dúvida quanto ao fato ou quanto à norma, nos casos em que há empate entre os demais votos dos julgadores. Neste cenário, diz que o fisco deve aprofundar os trabalhos fiscalizatórios de forma a deixar devidamente demonstrado no processo o fato que ele sustenta ser existente. "Não tendo feito isto e havendo dúvida quanto a este fato, então prevalece a regra do art. 112 do CTN. Determinou, assim, o cancelamento do auto de infração", concluiu Lunardelli.
Ele lembra ainda que um levantamento efetuado pela Advocacia Lunardelli no período de janeiro a maio de 2016, mostra que, do total de 110 acórdãos publicados pelo CARF em que se decidiu com base no voto de qualidade, não chega a 5% o percentual de acórdãos julgados com voto de desempate favorável aos interesses do contribuinte.
Sobre o caso
A autuação à empresa foi feita pela Receita Federal que sustentava haver incidência do PIs e da Cofins sobre contratos que têm por objeto o pagamento de royalties a não residentes no Brasil e de importação de serviços. No caso concreto, não obstante o contrato não previsse a prestação de serviços pelo não residente, mas apenas o pagamento de royalties, a fiscalização da RFB considerou que determinadas atividades-meio executadas deveriam ser qualificadas como típicos serviços. Sendo assim, de acordo com a fiscalização da RFB (Solução de Divergência COSIT nº 11/2011), o contrato deveria também prever o preço destes serviços de forma distinta do valor dos royalties, sob pena de se considerar como decorrente de prestação de serviços a integralidade dos valores envolvidos neste contrato e sujeitá-los ao PIS e a Cofins-Importação.
Como se sabe, nos tribunais administrativos prevalece, em sua grande maioria, a regra de que os julgadores originam-se da iniciativa privada e da própria fiscalização, sendo compostos de forma paritária. O CARF segue esta regra.
Todavia, embora haja este regime de paridade entre o número de julgadores, o Decreto Federal nº 70.235/72, que regula o processo administrativo tributário fiscal, estabelece no §9º do art. 25 que a presidência das turmas e câmaras será sempre de um julgador originário da Fazenda Nacional, cabendo-lhe, ainda, o voto de qualidade para desempatar nas hipóteses em que a maioria não tenha sido atingida com os votos dos demais conselheiros.
Para Pedro Luís Accorsi Lunardelli, da Advocacia Lunardelli, "a sentença procedente neste mandado de segurança é de extrema relevância, porque diz que aquela regra do voto de qualidade existente na legislação do processo administrativo federal não pode ser interpretada de forma isolada e sem a necessária conjugação com os mandamentos do art. 112 do Código Tributário Nacional ? CTN. Este dispositivo estabelece que, havendo dúvida em relação ao fato ou à norma considerados pela fiscalização, a respectiva interpretação deve ser sempre favorável ao contribuinte. É a aplicação ao direito tributário do brocardo criminal in dubio pro reo".
Em sua avaliação, no caso deste processo, a sentença diz expressamente que o voto de qualidade não serve para esta finalidade de suprir a dúvida quanto ao fato ou quanto à norma, nos casos em que há empate entre os demais votos dos julgadores. Neste cenário, diz que o fisco deve aprofundar os trabalhos fiscalizatórios de forma a deixar devidamente demonstrado no processo o fato que ele sustenta ser existente. "Não tendo feito isto e havendo dúvida quanto a este fato, então prevalece a regra do art. 112 do CTN. Determinou, assim, o cancelamento do auto de infração", concluiu Lunardelli.
Ele lembra ainda que um levantamento efetuado pela Advocacia Lunardelli no período de janeiro a maio de 2016, mostra que, do total de 110 acórdãos publicados pelo CARF em que se decidiu com base no voto de qualidade, não chega a 5% o percentual de acórdãos julgados com voto de desempate favorável aos interesses do contribuinte.
Sobre o caso
A autuação à empresa foi feita pela Receita Federal que sustentava haver incidência do PIs e da Cofins sobre contratos que têm por objeto o pagamento de royalties a não residentes no Brasil e de importação de serviços. No caso concreto, não obstante o contrato não previsse a prestação de serviços pelo não residente, mas apenas o pagamento de royalties, a fiscalização da RFB considerou que determinadas atividades-meio executadas deveriam ser qualificadas como típicos serviços. Sendo assim, de acordo com a fiscalização da RFB (Solução de Divergência COSIT nº 11/2011), o contrato deveria também prever o preço destes serviços de forma distinta do valor dos royalties, sob pena de se considerar como decorrente de prestação de serviços a integralidade dos valores envolvidos neste contrato e sujeitá-los ao PIS e a Cofins-Importação.